Article paru dans la revue Journal du management juridique n°96 – Octobre/Novembre 2023
Dans un contexte où la protection de l’environnement est légitimement devenue une priorité, de nombreuses entreprises cherchent à se positionner comme des acteurs vertueux.
Certains agents économiques abusent toutefois de cette tendance en versant dans ce qu’on appelle aujourd’hui le « greenwashing » ou le blanchiment économique, donnant une image faussement positive de leurs actions en faveur de l’environnement.
Le greenwashing fait référence à la pratique par laquelle une entreprise utilise des allégations trompeuses ou exagérées pour se présenter comme écologique ou respectueuse de l’environnement, dans une logique de captation ou de conservation de clientèle.
Il pourra s’agir de déclarations mensongères sur la composition des produits, les processus de production ou encore sur les engagements sociaux et environnementaux de l’entreprise.
L’utilisation d’allégations telles que « durable », « vert », « naturel » ou encore « compostable » ou « recyclable » est aujourd’hui un enjeu marketing, dont les risques juridiques sont notables. La pratique peut même être plus pernicieuse, puisque la référence aux allégations peut n’être que graphique, et donc plus difficilement caractérisable en cas de tromperie.
Le Greenwhashing peut ainsi aller jusqu’à l’utilisation de termes ou de logos mensongers pour les caractéristiques d’un produit ou un service.
Ce comportement constitue une pratique commerciale trompeuse dans son acception classique, pouvant induire des actes de concurrence déloyale, en ce que ces mentions altèrent à l’évidence le comportement économique du « consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé »[1] , et justifie de plus en plus régulièrement des refus d’enregistrement de marques par l’INPI ou l’EUIPO.
L’augmentation des demandes d’enregistrement de marques liées à l’environnement et à la lutte contre le changement climatique est révélatrice de cette tendance.
En septembre 2021, l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) a publié son rapport sur les « marques vertes »[2] dans l’UE. Ce rapport analyse les demandes d’enregistrement de marques associées à plus de 900 termes liés à la protection et à la durabilité environnementales, tels que « photovoltaïque », « solaire », « éolien » et « recyclage ». Il met en évidence une augmentation significative de ces demandes, passant de moins de 1 600 en 1996, année de création de l’EUIPO, à près de 16 000 en 2020. Actuellement, ce type de demandes d’enregistrement de marques représente entre 10 et 12% du total des demandes déposées chaque année.
Par la loi « Climat et Résilience » n° 2021-1104 du 22 août 2021 le législateur national a déjà tenté de contrer cette tendance en ajoutant la notion « d’impact environnemental » à la liste des pratiques commerciales trompeuses de l’article L. 121-2 du code de la consommation.
L’Union Européenne tente aujourd’hui d’aller plus loin[3] en proposant une définition juridique du greenwashing, renforçant ainsi l’arsenal déjà existant.
1 – L’obstacle au monopole : Régulation par le droit des marques
Les Offices français (INPI) et européen (EUIPO) des marques jouent depuis quelques années un rôle crucial dans cette lutte, en opérant un contrôle renforcé lors de l’examen des marques.
On constate en effet un nombre de refus croissant basés sur une application de plus en plus stricte des critères de validité.
Un signe ne peut en effet être enregistré à titre de marque s’il est jugé descriptif, en ce qu’il est « composé exclusivement d’éléments ou d’indications pouvant servir à désigner, dans le commerce, une caractéristique du produit ou du service, et notamment l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique, l’époque de la production du bien ou de la prestation du service ».[4]
Une demande de marque portant sur un signe composé exclusivement d’allégations environnementales ou combiné à un autre élément descriptif sera donc très certainement rejetée par l’INPI ou l’EUIPO, dont les pratiques sont relativement homogènes sur ce point.
Ont ainsi été refusées à l’enregistrement les demandes de marques DETOX ORGANIC[5], ECO FARMING[6], ou encore NATURWHOOL[7] et GREEN COTTON[8].
En l’absence de « descriptivité », les Offices opèrent un contrôle du caractère éventuellement trompeur du signe de la demande de marque.[9]
Comme le relevait Me Guillaume HENRY lors de sa présentation pour l’APRAM[10] (Droit de marques et Greenwashing), l’INPI et l’EUIPO ont des pratiques différentes s’agissant de la mention BIO ou BIOLOGIQUE par exemple.
Si’ l’Office français, comme il le fait pour les marques de vin s’agissant des termes réservés (Domaine, Château…), opère un contrôle d’adéquation entre le libellé des produits revendiqués, en exigeant l’ajout de la mention « issus d’une production biologique ou élaborés à partir de produits sui en sont issus », l’EUIPO opère, quant à lui, un contrôle de « compatibilité ».
Le caractère trompeur sera ainsi caractérisé par l’Office européen dès que le produit ne peut intrinsèquement pas être issu d’une production biologique ou écologique.
C’est ainsi que des marques de tabac, de produits chimiques ou encore de produits biocides ont été refusées à l’enregistrement.
Le raisonnement, outre son intérêt intellectuel, apparait pertinent.
L’intérêt des marques de certification prend ainsi tout son sens puisque adossées à un règlement d’usage contrôlé, elles n’induisent pas en erreur, ni ne trompent le consommateur.
Reste que la pratique du Greenwhashing n’est pas toujours confrontée aux filtres du droit des marques.
2– L’obstacle à l’exploitation : Régulation par le droit de la consommation et le droit de la concurrence déloyale
Le droit de la consommation tant au niveau national qu’européen interdit les pratiques commerciales trompeuses et les publicités mensongères.
Une pratique commerciale pourra être jugée trompeuse « Lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants :
- b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service… »
- e) La portée des engagements de l’annonceur, notamment en matière environnementale, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou de la prestation de services ; » [11]
Cette disposition est également applicable aux déclarations environnementales mensongères.
De plus, la loi climat et résilience de 2022 est venue créer l’obligation pour les entreprises de justifier les allégations environnementales qu’elles font sur leurs produits ou services.
L’Agence française pour la transition écologique (ADEME) a publié des lignes directrices pour encadrer les allégations environnementales des entreprises. Ces directives aident les entreprises à s’assurer que leurs déclarations sont conformes aux exigences légales et ne sont pas trompeuses.
Un guide pratique est disponible sur le site du ministère de l’économie et des finances[12].
Si ce document n’a pas de valeur contraignante, il est en revanche souvent utilisé par les services de la DGCCRF (Direction générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes)
L’utilisation de mentions trompeuses, ayant pour but de « verdir » un produit ou une entreprise, pourra donc être sanctionnée par les autorités de contrôle et de protection du consommateur et exposer l’auteur à des peines d’emprisonnement et d’amende.[13]
Enfin, dès lors que la pratique commerciale trompeuse en cause serait de nature à altérer « ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé »[14], elle constitue une pratique commerciale déloyale.
Il est de jurisprudence constante que des pratiques commerciales trompeuses, dès lors que ces pratiques altèrent ou sont de nature à altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur, sont constitutives d’actes de concurrence déloyale Le dommage en résultant pour les autres agents économiques est alors susceptible de donner lieu à réparation en application de l’article 1240 du Code civil. [15]
Cette solution se justifie parfaitement s’agissant des mentions « verdissantes », puisqu’il n’est plus à démontrer qu’il s’agit pour les professionnels du marketing d’un argument de vente incontournable, et donc d’une mention susceptible d’altérer le comportement du consommateur.
Or, en s’affranchissant de la règlementation, en cas de mentions trompeuses, l’acteur économique fautif réalise une économie substantielle qui « peut constituer un avantage dans la concurrence par rapport à ceux qui la respectent ».
La proposition de directive du 30 mars 2022 permettra, outre une harmonisation des définitions, de caractériser plus facilement les comportements abusifs des entreprises s’adonnant au Greenwashing.
Auteur : Jérôme FERRANDO – Avocat associé – ETNA legal and innovation – www.etna.legal
Revue accessible dans son intégralité ICI
[1] article L. 121-1, alinéa 2 du code de la consommation
[2] https://euipo.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/document_library/observatory/documents/reports/2021_Green_EU_trade_marks/2021_Green_EU_trade_marks_FullR_en.pdf
[3] Proposition de directive du 30 mars 2022 modifiant la directive 2005/29 sur les pratiques commerciales déloyales – art 1er
[4] Article L711-2 3° du code de la propriété intellectuelle et Article 7.1 C) du règlement 2017/1001
[5] INPI 16 octobre 2021
[6] INPI 1er septembre 2020
[7] EUIPO 18 mars 2022
[8] EUIPO 5 juillet 2022
[9] Article L711-2 8° du CPI et Article 7.1 g) du règlement 2017/1001
[10] https://apram.com/wp-content/uploads/2022/04/GH-APRAM-Droits-des-marques-et-greenwashing-v6.pdf
[11] Article L121-2 du code de la consommation
[12]https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/cnc/avis/2023/Allegations_environnementales/guide_2023.pdf?v=1685082633
[13] Article L 132-2 du code de la consommation
[14] Article L 121-1 du code de la consommation
[15] CA Paris, 17 janvier 2017, RG n° 14/21277 / CA Paris 21 mai 2014 data 2014-011622 n°12-01417